POSITIONSPAPIER ZU AKTUELLEN FRAGEN DES NOTARIELLEN BERUFSRECHTS

I. NOTARE - INHABER EINES ÖFFENTLICHEN AMTES

Notare - Anwaltsnotare wie Nurnotare - nehmen bei ihrer Berufsausübung hoheitliche Befugnisse wahr. Sie sind Träger staatlicher Kompetenzen und Teil der vorsorgenden Rechtspflege. Notare üben einen staatlich gebundenen Beruf aus. Hierdurch unterscheiden sie sich von anderen Anbietern auf dem Rechtsbesorgungs- und Rechtsberatungsmarkt, wie z.B. von Rechtsanwälten und Steuerberatern. Einer "Europäisierung" notarieller Amtstätigkeit - vergleichbar der Entwicklung im anwaltlichen Berufsrecht - sind daher Grenzen gesetzt. Der VDAN lehnt die aktuellen Bestrebungen der europäischen Kommission, die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43, 49 EGV auf den Notarberuf auszudehnen, ab. Gegen die Versuche aus dem anglo-amerikanischen Bereich - speziell aus Großbritannien - anwaltliche und notarielle Tätigkeiten als Teile eines einheitlichen Rechtsanbietermarktes zu betrachten, wendet sich der VDAN mit Entschiedenheit. Notare nehmen als Amtsträger hoheitliche Funktionen auch deshalb wahr, um der sozialen Schutzfunktion des Staates zugunsten wirtschaftlich und sozial schwächerer Bevöl-kerungs-gruppen zu entsprechen. Die Unparteilichkeit der Notarinnen und Notare ist ausschlaggebendes Unterscheidungsmerkmal zur Rechtsanwaltschaft, die zur einseitigen Wahrnehmung der Interessen ihrer Mandantschaft berufen ist. Nicht zuletzt wird durch hoheitliche notarielle Tätigkeit in erheblichem Umfang Streitvermeidung und damit eine Entlastung der Gerichte erreicht.

II. DAS NOTARIAT IM EUROPÄISCHEN RAUM

Nach den Beobachtungen des VDAN steht das Notariat lateinischer Prägung als Teil einer - von mehreren - kontinentaleuropäischen Rechtstraditionen im Wettbewerb mit den anglo-amerikanischen und skandinavischen Rechtsüberzeugungen. Das Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen des Nationalitätenvorbehaltes in § 5 BNotO zeigt, daß die Kommission der Europäischen Union gewillt ist, den nationalen Gestaltungsspielraum bezogen auf das Notariat einzuschränken. Der VDAN hält es deshalb für wahrscheinlich, daß letztlich auch die Fragen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit europäischer Notarinnen und Notare auf den Prüfstand des EuGH kommen werden. Der Verband teilt die von der Bundesnotarkammer und der Bundesregierung geäußerte Auffassung, daß die Ausübung des Notaramtes öffentliche Gewalt im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG-Vertrag mit der Folge ist, daß die Zuständigkeit des nationalen Gesetzgebers begründet ist und begründet bleiben muß. Auffassungen, wonach insbesondere die Notare (notaries publics) des britischen Rechtskreises uneingeschränkt mit deutschen Notarinnen und Notaren vergleichbar seien, lehnt der VDAN ab. Er hält es im Hinblick auf die europäische Rechtsentwicklung für erforderlich, die Ausübung des öffentlichen Amtes und weniger den Dienstleistungscharakter des Notaramtes zu betonen. Bestrebungen der Bundesnotarkammer, dem deutschen Notariat neue hoheitliche Aufgaben zuweisen zu lassen, unterstützt er vor diesem Hintergrund auch dann, wenn diese neuen Kompetenzen (Grundbucheinsicht, ausschließliche Zuständigkeit für die Erteilung von Erbscheinen, qualifizierte Beglaubigung) möglicherweise nicht kostendeckend erledigt werden können. Der VDAN hält es weiter für erforderlich, den Gedanken des vorsorgenden Verbraucherschutzes durch Verfahren, also den Wert öffentlicher Urkunden und notarieller Beurkundungsverfahren, in Europa zu verbreiten.

III. ZUGANG ZUM NOTARAMT

Die Fragen des Zugangs zum Notaramt haben eine nationale und - auch im Anwaltsnotariat - eine supernationale Dimension auf europäischer Ebene. Die drohende Durchsetzung der Niederlassungsfreiheit und der Anerkennung berufsqualifizierender Abschlüsse im Bereich der EU könnte dazu führen, daß die Beschränkungen, die insbesondere § 7 Abs. 1 BNotO aufstellt, wegen drohender Inländerdiskriminierung nicht mehr aufrechterhalten werden können. Der VDAN setzt sich deshalb dafür ein, daß Anwaltsnotare wie Nurnotare eine vergleichbare Ausbildung mit einheitlichem Qualitätsstandard und einheitlichem Ab-schluß durchlaufen, um dadurch die Durchlässigkeit der Notariatsformen zu ermöglichen. Er hält es für erforderlich, Gespräche über eine Reform der Ausbildungs- und Zulassungsstrukturen mit den Verbänden und Kammern der hauptberuflich tätigen Notarinnen und Notare aufzunehmen.
Der VDAN lehnt Bestrebungen ab, das in den §§ 4 und 6 BNotO geregelte System der Bedarfszulassung mit Bestenauslese aufzugeben. Mit dem Ansehen und dem Selbstverständnis des Notarstandes wäre es schon im Hinblick auf die Qualitätssicherung nicht vereinbar, allen deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten nach Bestehen einer Zugangsprüfung das Notaramt zu verleihen. Zudem verlangt die Unabhängigkeit der Notare in gewissem Maße auch die finanzielle Auskömmlichkeit der Amtsausübung.

In der Diskussion über die Reform des Zugangs zum Anwaltsnotariat steht für den VDAN die Sicherung der Qualität der notariellen Amtsausübung im Vordergrund. Der Verband gibt deshalb zu bedenken, ob die Ausschreibung sogenannter örtlicher Strukturstellen für Gemeinden ab 10.000 Einwohner, wie sie z.B. in Nordrhein-Westfalen vorgesehen ist, die-sem Ziel gerecht wird. Die flächendeckende Versorgung der rechtsuchenden Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen ist im Anwaltsnotariat besser als in den anderen Notariatsformen - nicht zuletzt durch die Ausschreibung örtlicher Strukturstellen - gewährleistet. In der Abwägung zwischen Quantität und Qualität der notariellen Amtsausübung sollte aller-dings die Qualität im Mittelpunkt stehen.

Noch nicht abgeschlossen ist im VDAN die Diskussion über die Beibehaltung der allgemeinen und besonderen Wartezeiten des § 6 Abs. 2 BNotO. Die Vertrautheit mit den örtlichen Voraussetzungen und die Etablierung eines funktionsfähigen Bürobetriebes setzt heutzutage die Ableistung der 3-jährigen Wartefrist im Amtsgerichtsbezirk nicht mehr in jedem Fall voraus; die Abschaffung oder Verkürzung der Dreijahresfrist und damit die Öffnung einer ausgeschriebenen Notarstelle für Bewerberinnen und Bewerber aus "fremden" Amtsgerichtsbezirken könnte im Einzelfall zu einer Qualitätssteigerung führen. Andererseits wiegt gerade im Anwaltsnotariat, in dem die Kontinuität der notariellen Amtsausübung in bestehenden Praxen ein bedeutsamer Faktor ist, die mit der Abschaffung oder Verkürzung der Wartezeiten einhergehende deutliche Verringerung der Prognosesicherheit hinsichtlich der Erfolgsaussichten einer Bewerbung schwer.

Der VDAN spricht sich dafür aus, bei der Bestenauslese der Note des 2. Staatsexamens auch weiterhin Gewicht einzuräumen. Allerdings hält es der Verband für erforderlich, die Gewichtung zu relativieren und auch die Note des 1. Staatsexamens zu berücksichtigen. Die Festsetzung einer Mindestnote im 2. Staatsexamen als Zugangsvoraussetzung lehnt der VDAN ab.

Der Verband fordert, die praktische Ausbildung im Notariat als Kriterium der fachlichen Eignung zur Pflicht zu machen. Die Ausbildung muß durch den Notarstand gewährleistet werden. In diesem Zusammenhang setzt sich der VDAN dafür ein, die Deckelung der Punkte für die praktische Vorbereitung auf das Notaramt abzuschaffen. Die zeitnahe, intensive praktische Ausbildung ist am ehesten geeignet, das oftmals lang zurückliegende Ergebnis der Staatsprüfungen zu relativieren. Durch die Freigabe der Punkte für die praktische Fortbildung würde zudem ein Beitrag zur Aufrechterhaltung des Notariats in bestehenden Notarpraxen geleistete, denn es wäre gewährleistet, daß die Note des 2. Staatsexamens nicht mehr das entscheidende Kriterium bei der Bestenauslese sein kann. Jedes Notariat hätte es in der Hand, durch gezielte Ausbildung aussichtsreiche Bewerber um ein Notaramt aufzubauen. Für sinnvoll hält der VDAN in diesem Zusammenhang auch die Überlegung, die Bestenauslese durch ein Auswahlgespräch zu begleiten.

IV. NEUTRALITÄT / NEBENTÄTIGKEITEN / BERUFLICHE VERBINDUNGEN

Die Wahrung der notariellen Neutralität im Sinne von § 14 BNotO, die ihre Ausprägungen u.a. in §§ 3 BeurkG, 45 BRAO findet, ist die zentrale Kernpflicht im Notariat. An der Unparteilichkeit der notariellen Amtsausübung, die die persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit des Notars voraussetzt, müssen sich auch Nebentätigkeiten und Verbindungen zur beruflichen Zusammenarbeit messen lassen. Gleichwohl hält der VDAN die Urteile des BGH zur Inkompatibilität der Tätigkeit eines Anwaltsnotars in Aufsichtsräten von Genossenschaftsbanken, die sich nach ihrer Satzung auch mit Immobiliengeschäften befassen, für falsch, weil sie die notwendigen Differenzierungen vermissen lassen. Das Vertrauen der rechtsuchenden Bevölkerung in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare, § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO, wird durch pauschale Verdächtigungen eher gefährdet denn erhöht. Der Verband plädiert dafür, in geeigneten Fällen von dem in § 8 Abs. 3 Satz 3 BNotO vorgesehenen Instrumentarium der Auflage oder der Befristung Gebrauch zu machen.

Nicht zuletzt vor dem europäischen Hintergrund sieht der VDAN derzeit keinen Bedarf, über eine Änderung des § 9 Abs. 2 BNotO im Hinblick auf die Zulässigkeit interprofessioneller Sozietäten unter Beteiligung von Anwaltsnotaren nachzudenken. Gerade in diesen Berufsausübungsgemeinschaften hält der VDAN allerdings die Einhaltung - und die Über-prüfung der Einhaltung - der Mitwirkungsverbote des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG für besonders erforderlich. Dies beinhaltet aber auch, daß die Anregung des BMJ aufgenommen werden sollte, über eine sinnvolle Lockerung insbesondere des Mitwirkungsverbotes wegen Vorbefassung nachzudenken. Der Verband hält es für z.B. für vertretbar, Mitwirkungsverbote bei Unterschriftsbeglaubigungen oder bei einseitigen Erklärungen zu lockern.

Für erforderlich hält es der VDAN, die Notarinnen und Notare im Hinblick auf die Einhaltung der anwaltlichen Tätigkeitsverbote nach vorangegangener notarieller Tätigkeit noch mehr als bisher zu sensibilisieren. Zu diesem Zweck hält es der Verband für wünschenswert, eine Dokumentation über Zweifelsfragen der Wahrung notarieller Neutralität auf der Grundlage des bei den Notarkammern vorhandenen Tatsachenmaterials zu erstellen.

V. FORTBILDUNG

Der VDAN setzt sich für eine konsequente Aus- und Fortbildung im Notariat ein. Nur gut ausgebildete Notarinnen und Notare sind Garanten für das hohe Ansehen, das das Notariat in Deutschland genießt. Zudem bietet ein hoher, durch Fortbildung erworbener Qualitätsstandard, am ehesten die Gewähr für eine fehlerfreie und damit auch regreßfreie Amtstätigkeit. Der Verband unterstützt deshalb auch durch eigene Fortbildungsangebote die Bemühungen der Notarinnen und Notare, der Fortbildungspflicht des § 14 Abs. 6 BNotO nachzu-kommen. Nach Ansicht der VDAN ist in der Regel der Besuch niveauvoller Seminare zu notarspezifischen Themen Voraussetzung einer sinnvollen und erfolgreichen Fortbildung.

VI. ZUR SITUATION DER HAFTPFLICHTVERSICHERUNG IM NOTARIAT

Der Verlauf der Berufshaftpflichtversicherung der deutschen Notare gibt wegen der erheblichen versicherungstechnischen Verluste Anlaß zur Sorge. Während diese Verluste im Geschäftsjahr 1990 bei ca. 2,5 Mio. € gelegen haben, haben sie sich im vergangenen Jahrzehnt bis zum Jahre 2000 auf ca. 20 Mio. € nahezu verachtfacht. Sie haben damit ein Ausmaß erreicht, das mittelfristig - wie die Berufshaftpflichtversicherer behaupten - die Versicherbarkeit des Notarrisikos insgesamt in Frage stellen könnte. Unvermeidlich resultieren aus dieser Situation Forderungen der Versicherer nach erheblichen Prämienerhöhungen und nach Kündigungen von Versicherungsverträgen.

Nach einer Kündigung des Versicherungsvertrages, die den Verlust der Zulassung zum Notariat bedingen kann, steht der Notar unter erheblichem Druck. In dieser Situation sieht es der VDAN als seine Aufgabe an, Anwaltsnotaren zu helfen. Den Haftpflichtversicherern ist bereits vor einiger Zeit das Versprechen abgenommen worden, daß sie unter sich eine Gesellschaft bestimmen, die den betroffenen Notar weiter versichern wird. Das Problem besteht jedoch darin, daß das Verteilungsverfahren nicht transparent ist und nicht selten nicht fristgerecht durchgeführt wird. Für eine deutliche Verbesserung dieses Verfahrens setzt sich der VDAN ein.

Mit dem größten Versicherer im Notariatsbereich konnte inzwischen vereinbart werden, daß nur Änderungskündigungen ausgesprochen werden, also Kündigungen, die mit einem Angebot zur Weiterversicherung verbunden sind. Es ist die Aufgabe des VDAN auch, mit den übrigen Haftpflichtversicherern eine vergleichbare Übereinkunft zu treffen. Darüber hinaus sieht der VDAN die Notwendigkeit, die Neukalkulation der Prämien nach einer Änderungskündigung nachvollziehbar und transparent zu gestalten.

Außerdem ist es erforderlich, daß die Haftpflichtversicherer die Schadensstruktur offenlegen. Nur auf dieser Basis können z.B. die für die Aus- und Weiterbildung der Notare zuständigen Institutionen Konsequenzen ziehen und Fortbildungsangebote zur Schadensprävention entwickeln.

VII. NOTARIELLES WERBERECHT

Der VDAN setzt sich für eine restriktive Handhabung notarieller Werbebefugnisse ein. Anders als im anwaltlichen Bereich, für den von der obergerichtlichen Rechtsprechung mittlerweile sehr weitreichende - zulässige - Werbeformen erlaubt und als zulässige Informationswerbung angesehen werden (§ 43 b BRAO), gebieten die hoheitlichen Kompetenzen und die Neutralität des Notaramtes einen weitgehenden Verzicht auf Werbemaßnahmen. Insoweit bedeutet die aktuelle - etwas liberalere - Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lediglich, daß nicht jede Form der notariellen Öffentlichkeitsarbeit untersagt ist, sondern nur solche, die amts- bzw. berufswidrig ist. Insoweit plädiert der VDAN für eine nicht zu konturlose Handhabung der Werberegelungen, die in Abschnitt VII der berufsrechtlichen Richtlinien der Notarkammern vorgegeben werden. Jede Form notarieller Schwerpunktangaben muß - insoweit im Einklang mit den Kammerrichtlinien - unzulässig bleiben, weil andernfalls die Befugnis des Notars zur umfassenden Wahrnehmung seiner notariellen Kompetenzen auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege in Frage gestellt würde. Nur durch die Abgrenzung zur anwaltlichen und - erst recht - gewerblichen Werbung bleiben der Charakter des Notaramtes als öffentliches Amt und seine Neutralität gewahrt.

VIII. ELEKTRONISCHER RECHTSVERKEHR

Der VDAN begrüßt die Anstrengungen der Bundesnotarkammer und der in ihr verbundenen Notarkammern, dem Notariat in Deutschland einen Kompetenzvorsprung auf dem Gebiet des elektronischen Rechtsverkehrs zu verschaffen. Deshalb hält es der Verband auch für notwendig, die von der Bundesnotarkammer gegründete Notarnet GmbH zu unterstützen. Der VDAN geht davon aus, daß sich der elektronische Rechtsverkehr im Notariat spätestens dann durchsetzen wird, wenn die Justizverwaltungen einen interoperablen Ausbauzustand ihrer Datennetze erreicht haben werden. Bis dahin wird sich der VDAN bei seinen Mitgliedern dafür einsetzen, sich dem Notarnetz anzuschließen bzw. Sicherheitstechniken der Notarnet GmbH zu verwenden.

IX. KOSTENRECHT

Der VDAN setzt sich für den Erhalt des dem notariellen Kostenrecht zugrundeliegenden Systems der Wertgebühren ein. Im Zusammenhang mit der notwendigen Reform der KostO sollte gleichwohl eine maßvolle Korrektur dieses Prinzips erwogen werden.

Die Anzahl der Auslandsbeurkundungen, insbesondere auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, nimmt zu. Die deutschen Stellen akzeptieren diese Entwicklung in zunehmendem Maße. Ebenso nehmen auch die ausländischen Beurkundungen von Verträgen über in Deutschland belegene Immobilien zu. Auch wenn die deutschen Gerichte das Beurkundungsprivileg für die Auflassung gemäß § 925 BGB noch zugunsten der deutschen Notare wahren, gewährt die Mehrheit der OLG-Kostensenate dem deutschen Notar für die Beurkundung der Auflassung nur eine 5/10-Gebühr gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 6 a KostO.

Um dieser Entwicklung Einhalt zu gebieten, sollte erwogen werden, den Notaren bei hohen Geschäftswerten das Recht zu gewähren, von den fixen Gebühren der Kostenordnung abzuweichen und gemeinsam mit der Vereinbarung einer begrenzten Haftungsfreistellung eine Gebührenreduzierung zu vereinbaren, zumal mit steigendem Geschäftswert der Beurkundung auch das Haftungsrisiko für Amtspflichtverletzungen steigt.

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